2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》（“新外商投资法”），这部法律将于2020年1月1日起施行，并将取代现行的《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》(下称“外资三法”)，成为我国外商投资领域的基础性法律。新外商投资法共六章四十一条，覆盖了大发体育在线_大发体育投注-彩票平台外商投资的定义和情形、投资促进、投资保护和投资管理等方面的内容。

新外商投资法的出台被外媒解读为中国持续推进对外开放的最新举措，其出台将有助于优化外商在中国的营商环境，吸引外资持续投资中国市场，扩大外商投资主体多元化、投资领域多样化和投资产业结构合理化。

背景

2015年1月19日，中国商务部在其网站公布了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（“《外国投资法草案》”)和《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）说明》，向社会公开征集意见。2018年12月26日，全国人大常委会在中国人大网上公布了《中华人民共和国外商投资法（草案）》（“《外商投资法草案》”），向社会公众征求意见。2019年1月29日发布的《中华人民共和国外商投资法(草案)(二次审议稿)》(“二审稿”)于3月8日下午提交十三届全国人大二次会议审议。

新外商投资法基本上坚持了二审稿的基本思路，即第一，推行“三法合一”，制定统一的外商投资基础性法律；第二，内容上包括外商投资的促进、保护、管理等各个方面；第三，在管理方面坚持“对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度”，确立外商投资信息报告制度等；第四，加强对外商投资的保护，建立外商投资企业投诉工作机制，并对保护外商知识产权、不得强制技术转让等关注较多，适应了外商诉求变化的趋势，提供了与时俱进的法治保障；第五，这部法律仅就涉及外商投资的特别问题作出规定，投资项目的核准/备案、行业许可、企业登记等均采取内外资一致的原则，由其他法律、行政法规予以规定。例如，以后设立外商投资企业在组织形式等方面会主要适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》的规定。

新外商投资法相对于《外国投资法草案》的修改的内容及亮点分析

相对于《外国投资法草案》，新外商投资法有较大篇幅的修改，修改内容包括但不限于对内容进行了大幅精简、调整了外商投资定义的范围、增加了不得利用行政手段强制转让技术等规定。本文重点关注其中几大亮点：

1.不再明确将协议控制（即VIE架构）界定在外商投资的范围内，但同时又增加了兜底情形

《外国投资法草案》第15条明确规定，“本法所称的外国投资，是指外国投资者直接或者间接从事的如下投资活动:……（六）通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”。VIE（VariableInterestEntities）架构，也称为“协议控制”/“合约安排”，即不通过股权方式控制境内运营实体，而是通过签订各种协议的方式实现对境内运营实体的实际控制和合并财务报表。该条款将VIE架构明确纳入外国投资的监管范围内，在当时引起了包括香港证监会和香港联交所在内的境外监管机构的高度关注，香港联交所已要求每一家以VIE架构申请上市的申请人均在招股说明书中详细披露《外国投资法草案》可能对VIE架构造成的影响和相关风险，并要求申请人的中国律师出具明确的法律意见。而根据新外商投资法，外商投资所包括的情形中，并不包括“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”，而是保留了一条兜底条款即“外国投资者通过法律、行政法规或者国务院规定的其他方式在中国境内投资”。

对于新外商投资法将大发体育在线_大发体育投注-彩票平台已有的VIE架构的规定全部删除，我们理解这一修改是符合中国的现实国情的，这一举动旨在尽量避免因具体实施细节上的争议拖延审议进度，以便让《外商投资法》尽快付诸实施，如同先给外国投资者吃下定心丸。鉴于VIE架构已经被大量运用于涉及外商投资限制或禁止类业务领域（例如TMT、民办教育等行业）的中国境内企业搭建境外红筹架构融资或海外上市，且现行有效的中国法律法规尚未对VIE架构作出明确定性，致使VIE架构在实践中本就长期存在争议，如何处理VIE架构将产生“牵一发而动全身”的影响，VIE架构的合法性问题及监管模式方面的立法及执法动态也成为了中国企业关注的焦点。

新外商投资法不再明确将VIE架构纳入外商投资的监管范围这一重大举措有力地打消了企业、境外监管机构和投资者的顾虑，可以合理预测VIE架构在未来相当长一段时间内仍将是主营业务涉及限制/禁止外商投资行业的公司申请境外上市时的首选架构。同时，我们不可忽视兜底条款的作用，兜底条款明显给未来对VIE架构实施专门的监管预留了法律上的依据和操作空间，不排除全国人大或有关部门在未来可能会出台一系列相关配套政策，以解决协议控制、返程投资等常见的法律适用问题。

2.外商投资准入前国民待遇+负面清单管理制度

在过去，外商在中国投资，虽然可以享有税收等优惠政策，但进入中国却面临严格的限制和门槛。新外商投资法强调“准入前国民待遇”，就是在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；外国投资主管部门仅对特别管理措施目录（也即“负面清单”）列明领域内的投资实施准入许可，审查对象也不再是合同、章程，而是外国投资者及其投资行为。这是我国自上海自由贸易试验区开始的外资管理模式探索。我们期待这样的制度将为绝大部分的外资进入中国免除审批方面的负累，大大加快了流程，也使得外商投资更为便捷。

其实准入前国民待遇加负面清单管理制度并非一项首次推出的新举措，而是把改革成果用法律的形式将这一制度巩固下来。我们可以期待除了已经宣布的金融、汽车、飞机、船舶等领域的开放，还会在能源、资源、基础设施、交通运输、商贸物流、专业服务等领域取消或者放宽外资限制。我们亦看到的是，自2013年在上海自贸试验区试点准入前国民待遇加负面清单管理制度以来，有一些外国投资者反映，仍会受到一些没有列在负面清单以内的、专门针对外资的限制。造成这种情况有部门规章、规范性文件修改不及时的问题，也有工作人员理解不正确、执行不到位的问题。新外商投资法也再一次体现了商务部把落实准入阶段的国民待遇作为一项重点内容在抓，进一步实现将国民待遇义务的适用范围从准入后扩大到准入前。

3.明确国家支持企业发展的各项政策同等适用于外商投资企业

根据新外商投资法第9条规定，“外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策。”新外商投资法第10条还进一步规定，“制定与外商投资有关的法律、法规、规章，应当采取适当方式征求外商投资企业的意见和建议。”

我们可以看到在该条款的修改过程中，增加了“依法”二字，充分体现了国民待遇原则的同时，更为强调依法依规，是对内外资企业一视同仁、平等对待的法律保障。这就意味着，在中国境内的外商投资企业，既可以享受国家支持企业发展的各项政策，也要承担相应义务并遵守相关法律规定。

4.明确外商投资企业平等参与标准化工作和政府采购活动

根据新外商投资法第15条规定，“国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作，强化标准制定的信息公开和社会监督。国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业。”

标准制定和政府采购领域是落实竞争中性原则的重要领域，也是外商投资企业反映诉求较多的领域。新外商投资法这一规定将显著改善外商投资企业在中国市场的营商环境，提高中国市场的吸引力，是内外资一致的平等管理思路在这些领域的有益延伸。

5.明确外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等方式进行融资

新外商投资法第17条规定：“外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券以及其他方式进行融资。”事实上，早在2001年10月8日，中国证监会就已经发布了《大发体育在线_大发体育投注-彩票平台上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，允许符合条件的外商投资企业上市发行股票。根据《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引》（试行）》的规定，外商投资企业可以申请在新三板挂牌，但是须提供商务主管部门出具的设立批复文件。2017年1月国务院发布的《大发体育在线_大发体育投注-彩票平台扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》（“《若干措施》”），将进一步创造公平竞争环境作为政策重点，提出外商投资企业可以依法依规在主板、中小企业板、创业板上市，在新三板挂牌，以及发行企业债券、公司债券、可转换债权和运用非金融企业债务融资工具进行融资。《若干措施》的出台意味着外商投资企业将迎来更为开放、公平的投资环境。本次新外商投资法明确将外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等方式进行融资上升至法律高度，以法律的形式进一步彰显了对于外商投资企业依法通过资本市场进行融资的支持力度。

6.依法依规鼓励和引导外商投资

为了加强对外商投资合法权益的保护，新外商投资法在总则一章中规定，保护外国投资者的合法权益，规范外商投资管理，推动形成全面开放新格局。同时，设“投资保护”专章，主要包括以下内容：

一是加强对外商投资企业的产权保护；

二是强化对制定涉及外商投资规范性文件的约束；

三是促使地方政府守约践诺；

四是建立外商投资企业投诉工作机制。

具体而言，值得关注如下亮点：

(一)对外国投资者的投资不实行征收

新外商投资法第20条规定，“国家对外国投资者的投资不实行征收。在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。”与外资三法规定的“国家对合营企业/外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业/外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿”相比而言，本条删除了国有化的表述，同时强调了如因特殊情况对外商投资实行征收或者征用，需要依法定程序进行且补偿应符合及时性、公平性和合理性。

(二)利润可以依法以人民币或外汇自由汇入汇出

新外商投资法第21条规定，“外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。”与外资三法的规定相比，本条细化了外国投资者可自由汇入、汇出的资产类型，也进一步“自由汇出”，充分体现了外汇管理规定的不断简化、投资便利化程度的不断提高。

(三)强调对知识产权的保护

新外商投资法第22条规定“国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益，鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作。外商投资过程中技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。”

众所周知，有关知识产权的保护是中美贸易谈判的关键核心问题之一。美国企业占据了全球产业链和价值链中上游。为了保持竞争力,美国政府已将知识产权保护上升为贸易政策的基本方面。而随着中国企业越来越多地“走出去”,中国也希望国际社会加强对中企的知识产权保护。

强制技术转让是近年来外国投资者特别关注的一个问题。中国曾经在入世议定书第七条中表示，中国不以技术转让要求为前提批准外资准入。与此同时，中国在签订的相关国际协定，例如2007年中韩投资协定、2012年中日韩投资协定、2015年中韩自贸协定中也做出了类似承诺。

中国切实履行了这一承诺，在有关外资准入法律法规中没有任何要求转让技术的规定。为“留住”让在华经营外商，针对产权保护力度不足，政策随意性大等投资者痛点，新外商投资法再一次明确国家依法保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作，同时明确行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术，更好地回应了外国投资者对其知识产权保护问题和强制技术转让等问题的关切，有利于减少相关的国际争议。

(四)外商投资企业投诉工作机制

新外商投资法第25条规定：“国家建立外商投资企业投诉工作机制，协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题。外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，可以通过外商投资企业投诉工作机制申请解决。外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，除依照前款规定通过外商投资企业投诉工作机制申请解决外，还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。”

此前，全国人大财政经济委员会委员骞芳莉在建议修改外商投资法草案时，即提出“外国投资者、外商投资企业认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的,可以通过外商投资企业投诉工作机制申请解决”，其主要理由有四点：一是在投资准入阶段尚不存在外商投资企业。二是增加了对外国投资者以非企业形式进行投资的权益保护。三是增加了因不同投资者之间意见分歧导致无法以外商投资企业名义提出有关请求。四是涵盖外商投资企业权益未受损,但是外国投资者权益受损的情形。山东省司法厅厅长解维俊在全国两会上谈“外商投资法”时也建议建立外商投资企业的投诉工作机制，把行政申诉、行政复议作为第一位。我们有理由相信，新外商投资法本条规定对于加强中国各级政府与外商投资企业之间及时有效沟通、对于推动化解矛盾、解决问题、增信释疑，对于维护外国投资者的合法权益、增强外国投资者的信心具有历史性的意义，更有利于打造内外资企业公平竞争的市场环境、保护外商投资合法权益。

7.明确国家建立外商投资信息报告制度

新外商投资法第33条规定，“国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定;通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求报送。”

2017年6月，商务部颁布了《商务部大发体育在线_大发体育投注-彩票平台进一步加强外商投资信息报告制度和信息公示平台建设有关工作的通知》(商资函[2017]318号)，提出进一步加强外商投资信息报告制度和信息公示平台建设。新外商投资法本条规定将这一制度上升至法律的高度，进一步深化落实了外商投资领域“放管服”改革，营造了法治化国际化便利化营商环境，但是仍然属于较为原则性的规定。我们也将密切关注该方面，期待有关部门后续制定发布具体的配套规定。

8.明确并购依照反垄断审查

新外商投资法第34条规定，“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。”

我国现行外商投资安全审查制度主要涉及：一是2011年国务院办公厅发布的《大发体育在线_大发体育投注-彩票平台建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(国办发[2011]6号)，适用于外国投资者并购境内企业的情形，包括：(1)外国投资者购买境内非外商投资企业的股权或认购境内非外商投资企业增资，使该境内企业变更设立为外商投资企业；(2)外国投资者购买境内外商投资企业中方股东的股权，或认购境内外商投资企业增资；(3)外国投资者设立外商投资企业，并通过该外商投资企业协议购买境内企业资产并且运营该资产，或通过该外商投资企业购买境内企业股权；和(4)外国投资者直接购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。根据该通知，并购安全审查的范围为：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得；二是2015年发布的《大发体育在线_大发体育投注-彩票平台印发<自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法>的通知》(国办发[2015]24号)，适用于外国投资者在自贸试验区内投资，包括：(1)外国投资者单独或与其他投资者共同投资新建项目或设立企业；(2)外国投资者通过并购方式取得已设立企业的股权或资产；和(3)外国投资者通过协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式投资。根据该通知，安全审查范围为：外国投资者在自贸试验区内投资军工、军工配套和其他关系国防安全的领域，以及重点、敏感军事设施周边地域；外国投资者在自贸试验区内投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、重要文化、重要信息技术产品和服务、关键技术、重大装备制造等领域，并取得所投资企业的实际控制权。

通过横向对比，我们不难看出，本条规定是在受到世界各国加强对外商投资进行安全审查的大背景下应运而生的，且本条规定对建立外商投资安全审查制度仅进行了原则性规定，不排除今后有具体的配套规定出台的可能性。

从本条的内容来看，新的外资安全审查制度将不仅涵盖并购投资，也涵盖绿地投资。在目前其他一些国家加强技术出口限制以及我国自有知识产权日益增多的情况下，我国安全审查制度中对外转让知识产权安全审查机制的建立与完善将成为重点。根据2018年国办发19号文转发的《知识产权对外转让有关工作办法（试行）》（国办发〔2018〕19号），为贯彻落实总体国家安全观，完善国家安全制度体系，维护国家安全和重大公共利益，规范知识产权对外转让秩序，外国投资者并购境内企业安全审查中要涉及知识产权对外转让审查。换言之，在外资并购中引起的知识产权权利人变更或实际控制人变更可能被界定为知识产权对外转让，从而需要接受审查。本条规定明确了依法作出的安全审查决定为最终决定，这有利于维护安全审查决定的确定性，避免因为不确定性影响投资者的利益。

新外商投资法的实施可能对外商投资企业产生的影响

改革开放四十年来，中国坚持打开国门搞建设，不断扩大对外开放，取得了举世瞩目的发展成就。截至2018年底，中国累计设立外商投资企业约96万家，实际利用外资累计超过2.1万亿美元，成为全球第二大引资国。外商投资企业已成为推动中国经济社会发展的重要力量。

我们理解，新外商投资法不仅是保障外商的一颗定心丸，同时也将进一步保障国内外企业公平竞争，促使国内企业加快转型升级，提升我国产业在全球产业价值链中的位置。

新外商投资方涵盖了技术转让、知识产权保护、外商合法权益保护等广泛领域，尤其是对公平竞争的强调，充分对接高水平投资自由化便利化的国际潮流，有力地提振了市场信心。

具体而言，新外商投资法的实施将会发挥其投资促进、投资保护、投资管理等方面的规范和引导作用，有助于中国建立更好的法治化国际化的营商环境，提高了对外资的吸引力。

新外商投资法的实施也将会完善外商投资整体环境，形成公平竞争的格局，动态提升中国相关产业发展水平和国际化水准的同时，随着外商投资负面清单限制领域的缩减，外商企业对华投资领域将不断扩大。

新外商投资法的实施将会适应中国构建开放型经济新体制的需要，并为中国主动扩大开放积极有效利用外资提供更加有力的法律保障。

我们预计，当前新外商投资法所实行的准入前国民待遇加负面清单制度，未来将进一步完善和更新，负面清单将会逐步做减法，即“非禁即入”的范围会越来越大，为外商投资提供自由空间，既扩大开放，也强调一视同仁、平等对待。

正如全国人大常委会法工委经济法室主任王瑞贺所说，外商投资法只是新的历史起点上完善外商投资法律制度迈出的第一步，下一步制定完善配套法规的任务还很艰巨。我们期待并将密切关注新外商投资法相关配套规定的后续出台。